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2021年12月27日原告温某某与被告赣州某某公司签订固定期限《劳动合同(劳务派遣)》，合同期限自2021年12月27日至2023年11月26日｡ 工作地点为江西省范围(含所辖县、市、区)｡ 签订合同后，被告赣州某某公司将原告派遣至被告某某科技公司处工作，从事综合专员岗位｡ 因赣州某某公司与被告某某科技公司派遣协议到期，被告某某科技企业决定于2023年4月30日将原告温某某退回至被告赣州某某公司｡ 2023年4月20日，被告赣州某某公司以无法重新派遣新的工作单位为由，通知原告温某某决定于2023年4月30日解除双方劳动合同｡ 原告温某某认为被告赣州某某公司非法解除劳动关系,2023年12月12日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,2024年2月4日劳动争议仲裁委员会作出[2023]第75号仲裁裁决：一、赣州某某公司向温某某支付违法解除劳动合同赔偿13309.83元;二、某某科技公司向温某某支付下乡补助1600元;三、驳回温某某其他的仲裁请求｡ 原告温某某不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼｡ 另查明,1.原告温某某2023年4月份前十二个月平均薪资为4436.61元;2.原告温某某下乡采果16天，每天伙食补助100元，下乡采果伙食补助金共计1600元｡
温某某起诉请求：1.请求维持【2023】第75号劳动争议仲裁决定书第一、第二项;2.请求撤销【2023】第75号劳动争议仲裁决定书第三项;3.请求法院依法支持被告向原告支付劳保费400元及加班费87669元;4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：原告温某某不服劳动争议仲裁委员会作出的[2023]第75号仲裁裁决，请求维持仲裁裁决第一、二项;请求撤销“(2023)第39号”仲裁裁决第三项，请求被告某某科技公司向原告支付劳保费400元及加班工资87669元｡ 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十六条规定，劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律上的约束力，因此，一审法院应对劳动仲裁委员会作出的(2023)第75号裁决予以审查并作出裁决｡ 关于被告向原告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金的问题｡ 劳动仲裁委员会根据申请人温某某“请求被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金15000元”的仲裁请求，作出被申请人赣州某某公司支付申请人温某某经济赔偿金13309.83元的仲裁裁决，并无不当，应予以维持｡ 关于原告请求被告支付下乡采果伙食补助问题｡ 劳动仲裁委员会根据申请人温某某“请求被申请人某某科技公司向申请人温某某支付下乡采果伙食补助问题1600元”的仲裁请求，作出被申请人某某科技公司支付申请人温某某下乡采果伙食补助1600元的仲裁裁决，并无不当，应予以维持｡
关于原告要求被告支付2022年12月至2023年4月加班工资的问题｡ 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十二条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任｡ 原告所提交的考勤打卡记录、微信聊天记录、用车申请单来证明原告在被告某某科技企业存在加班事实｡ 一审法院认为，按照被告某某科技公司《员工考勤休假管理办法(试行)》关于加班管理规定，计划内加班，劳动者至少提前一个工作日填报《加班申请单》报相关领导审批及综合部备案;应急加班按计划内加班申报程序，于加班后两个工作日内补办手续｡ 原告温某某未提交经审批的《加班申请单》，仅提交考勤打卡记录、微信聊天记录、用车申请单，无法证明原告在被告某某科技企业存在加班的事实及加班时间时长｡ 综上，原告主张工作日、法定节假日、休息日加班工资，没有事实依据，原告要求被告支付2022年12月至2023年4月加班工资的请求，一审法院不予支持｡
关于原告要求被告某某科技公司支付2023年1-4月劳保费的问题｡ 劳动仲裁委员会根据《企业劳动防护用品管理规范》第六条之规定，用人单位理应当安排专项经费用于配备劳动保护用品，不得以货币或者其他物品替代，作出的(2023)第75号仲裁裁决，驳回申请人温某某该项请求的仲裁裁决，并无不当，应予以维持｡
一审判决：一、被告赣州市某某有限公司向原告温某某支付经济赔偿金13309.83元，限本判决生效之日起七日内付清;二、被告某某供销冷链科技有限公司向原告温某某支付下乡采果伙食补助金1600元，限本判决生效之日起七日内付清;三、原告温某某其他的诉讼请求｡
一审判决后，温某某上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判;2.判令赣州某某公司向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金15000元(计算公式为：工作年限1.5年前12个月应发工资即1.5年5000元/月2=15000元);3.判令某某科技公司按公司员工福利管理办法发放2023年1至4月劳动保护用品或按员工福利管理办法中100元/月标准支付2023年1-4月劳保费400元，若不能或补发劳保用品实物;4.判令某某科技公司支付上诉人2021年12月至2023年4月加班费(2828+76910+7931=87669元);5.判令赣州某某公司、某某科技公司承担一审、二审诉讼费｡ 事实与理由：1.原审认定事实不清，继而导致错误判决｡ 2.原审判决认定劳动仲裁委员会根据申请人温某某“请求被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金15000元”的仲裁请求，作出被申请人赣州某某公司支付申请人温某某经济赔偿金13309.83元的仲裁裁决，并无不当，应予以维持”(判决书第7页第23-24行、第8页第1-3行)，此认定赣州某某公司违法解除劳动合同关系其行为系事实且违法，而本应该是“违法解除劳动合同赔偿金”被认定为“违法解除劳动关系的经济赔偿金”，其系法律概念应用有误，应予以更正｡ 另外，仲裁委员会、原审法院违法解除劳动合同赔偿金计算错误｡ 《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入｡ 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均薪资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算｡ 劳动者工作不满12个月的，按照实际在做的工作的月数计算平均薪资｡ 劳动合同法实施条例规定经济补偿的计算基数是“应得工资”｡ 劳动者每月应得工资与实发工资的主要差别在于各类扣款和费用｡ 应得工资是指未扣社会保险费、住房公积金、个人所得税及其他扣款的所有应发工资总和｡ 而实发工资是指实际到手的工资，即已扣税、社保费、公积金等费用｡ 由于企业代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只承担代扣代缴义务｡ 因此，所扣除的部分其实就是劳动者的工资，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当以税前的、未扣社保等费用的工资作为计算基数｡ 原审判决认定赣州某某公司违法解除劳动合同关系事实正确，但仲裁委员会、原审法院违法解除劳动合同赔偿金计算错误，应为：工作年限1.5年前12个月平均薪资(工资基数5000)1.55000元2=15000元;(参考来源：湖南高院(2016)湘民再109号裁定书、(2017)川107民终第186号二审判决书、(2014)宁民终字第5356号二审判决书);3.原审判决认定“劳动仲裁委员会根据《企业劳动防护用品管理规范》第六条之规定，用人单位理应当安排专项经费用于配备劳动保护用品，不得以货币或者其他物品替代｡ 作出的(2023)第75号仲裁裁决，驳回申请人温某某该项请求的仲裁裁决，并无不当，应予以维持｡ ”(判决书第9页第1-5行)，此认定与实际不符｡ 根据某某科技公司的《员工福利管理办法》上诉人依法享受某某科技公司单位员工福利管理办法中相关福利，根据某某科技公司《员工福利管理办法》第三章第七条劳动保护用品，应为在岗人员每人每月发放100元标准的劳动保护用品，请求依法判决某某科技公司补发2023年1至4月劳动保护用品或按《员工福利管理办法》中100元/月标准支付2023年1-4月劳保费400元;4.原审判决认定“原告主张工作日、法定节假日、休息日加班工资，没有事实依据，原告要求被告支付2022年12月至2023年4月加班工资的请求本院不予支持｡ ”(判决书第8页第20-23行)，此认定与事实不符｡ 在上诉人提交的加班佐证材料微信聊天记录截图当中显而易见其直属领导、公司领导以及上级公司领导安排其在某甲公司工作事务且有打卡记录及公车派车单相互佐证，反观某某科技公司并无反证其不存在加班，仅凭相关未流转、未公示、未公开的规章制度企图来否定加班事实｡ 在以上证据链均能佐证加班情况下，原审法院依旧未能认定加班事实，故原审判决认定事实存在很明显错误｡ 综上所述，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法纠正原审的错误，予以改判，维护作为弱势一方的上诉人的合法权益。
赣州某某公司答辩称：一、被答辩人请求支付的违法解除劳动合同赔偿金15000元无事实与法律依据｡ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定“企业违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍支付申请人经济赔偿金｡ ”根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入｡ 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均薪资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算｡ 劳动者工作不满12个月的，按照实际在做的工作的月数计算平均薪资｡ ”一审法院判决已明确“申请人的月工资应按申请人前十二个月的应发工资计算，应发工资包括扣除用于个人缴纳社会保险部分，不包含单位缴纳社会保险部分，故申请人的月平均薪资为4436.61元”｡ 答辩人认为，一审法院在计算被答辩人的赔偿金数额时已按应发工资为基数据实计算被答辩人的月平均薪资，并无不当｡ 此外，根据被答辩人提供的银行账户交易明细计算，被答辩人的月平均薪资显然并未达到5000/月｡ 故被答辩人请求支付的违法解除劳动合同赔偿金15000元(即以5000元为计算基数3个月)于法无据｡ 二、被答辩人要求支付2022年12月至2023年4月期间的加班费无事实与法律上的依据｡ 参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章｡ 人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员做出详细的调查核实｡ 必要时，能要求制作证明材料的人员出庭作证｡ 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据｡ ”之规定，被答辩人提交的打卡记录无经办人签名或者公司盖章，微信聊天记录无明确的加班时间和加班时长，不足以证明企业安排加班的事实｡ 综上，被答辩人要求支付2022年12月至2023年4月期间的加班费无事实与法律上的依据｡ 综上所述，答辩人认为被答辩人提出的诉讼请求与事实不符，于法无据，故请求二审法院依法裁判，驳回被答辩人的诉讼请求｡
某某科技公司答辩称：一、关于劳保用品问题｡ 被答辩人温某某在一审诉讼时提出的诉讼请求为要求答辩人某某科技公司向其支付劳保费400元，根据《企业劳动防护用品管理规范》第六条之规定：用人单位理应当安排专项经费用于配备劳动保护用品，不得以货币或者其他物品替代｡ 因此被答辩人要求答辩人支付劳动保护用品折算费用，违反法律规定，一审法院未予支持，适用法律正确｡ 现需提请二审法庭注意，被答辩人温某某在二审程序中对一审的诉讼请求已进行变更｡ 现其提出要求被答辩人向其补发2023年1月至4月的劳动保护用品，答辩人认为其诉请于法无据，不应当得到支持，理由如下：1.劳动防护用品，是指由用人单位为劳动者配备的，使其在劳动过程中免遭或者减轻事故伤害及职业病危害的个体防护装备｡ 公司规定的标准范围为在岗人员每人每月100元，答辩人依规定标准为员工定期(不是每个月)购买发放防护用品以及对破损、过期的防护用品进行及时更换｡ 2.用人单位在劳动者在岗期间为其配备劳动防护用品，某乙公司在工作期间向已得到安全的工作环境，未曾遭受事故伤害及职业病危害｡ 2023年4月，被答辩人温某某与赣州某某公司解除劳动关系，某丙公司的派遣工作，答辩人对其提供配备劳动保护用品的职责已结束｡ 因此，被答辩人要求答辩人补发的请求于法无据，不应当得到支持｡ 二、被答辩人明确知晓答辩人公司加班管理制度，员工申请加班需提前一个工作日填报《加班申请单》写明加班原因及加班时长，经部门负责人签字批准后报人力资源部及集团领导签字批准后，方可认定为加班｡ 答辩人从未提出过加班申请，其无权请求支付加班工资｡ 一审法院认定事实清楚，适用法律正确｡ 综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实与法律依据，恳请法院依法予以驳回｡
二审认为，结合上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.一审判决对上诉人工资认定是否得当？2.被上诉人是否应向上诉人支付2023年1月至4月的劳保费或补发劳保用品实物？3.被上诉人是否应向上诉人支付2022年12月至2023年4月的加班工资？
关于一审判决对上诉人工资认定是否得当的问题｡ 二审认为，根据审理查明的事实温某某2023年4月前十二个月平均薪资为4436.61元，一审法院以此为标准计算经济赔偿金，符合现行司法实践，并无不当｡
关于劳保费的问题。二审认为，温某某在仲裁、一审中就此提出的诉求为要求被上诉人向其支付劳保费400元，其二审上诉请求明显超出了其仲裁、一审诉求｡ 根据《企业劳动防护用品管理规范》规定，用人单位理应当安排专项经费用于配备劳动保护用品，不得以货币或者其他物品替代｡ 故一审法院据此驳回上诉人该项诉求，具有事实和法律依据，并无不当｡
关于加班费的问题。二审认为，某某科技公司《员工考勤休假管理办法(试行)》规定，计划内加班，劳动者至少提前一个工作日填报《加班申请单》报相关领导审批及综合部备案;应急加班按计划内加班申报程序，于加班后两个工作日内补办手续｡ 上诉人主张加班事实但未提交经审批的加班申请单｡ 同时，上诉人提交考勤打卡记录、微信聊天记录以及用车申请单也不足以证明上诉人的加班事实以及加班时长。因此，上诉人上诉主张加班费，依据不足，二审不予支持｡
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